Giriş
İslami finans, temelinde faiz yasağı gibi İslami hukukun prensiplerine uygun mali işlemlerin gerçekleştirilmesini hedefleyen, yıllık %10’un üzerinde bir büyüme hızıyla dikkat çeken küresel bir sektör haline gelmiştir. Başlangıçta, İslami hukukun modern ticari işlemlere bir uygulaması olarak görülen İslami finans, günümüzde sadece İslami bankalar aracılığıyla değil, aynı zamanda birçok uluslararası bankanın İslami finansman ürünleri sunmasıyla da yaygınlaşmaktadır.
Harvard Üniversitesi’nin İslami Hukuk Çalışmaları Programı gibi öncü kurumlar tarafından yapılan araştırmalar, bu alandaki gelişmeleri akademik düzlemde de desteklemektedir. Bu bağlamda, bu blog yazısı, küresel İslami finansın yükselişinin İslami sözleşme hukukunu nasıl dönüştürdüğünü ve bu dönüşümün önemli bir sonucu olarak ortaya çıkan “Şer’i Risk” kavramını incelemeyi amaçlamaktadır. Kilian Bälz’in bu konudaki önemli çalışmasından yararlanarak, İslami finansın küresel uygulamalarının geleneksel İslami hukuk anlayışından ne tür farklılıklar gösterdiği ve bu durumun hukuki ve etik sonuçları ele alınacaktır.
İslami Finansın Küresel Bağlamı: Hukuk ve Din Ayrışmasının Rolü
1970’lerde İslami mevzuatın yürürlüğe konulması ve faizsiz İslami bankaların kurulması çağrılarının ardından, İslami finans genellikle “hukukun İslamlaştırılması” bağlamında ele alınmıştır. Ancak Bälz’e göre, İslami finansın başarısı paradoksal bir şekilde hukuk ve dinin ayrıldığı yargı bölgelerinde (Dubai, Londra, Kuala Lumpur gibi) daha belirgin hale gelmiştir. Buna karşılık, Suudi Arabistan, Sudan, İran ve Pakistan gibi İslami hukuk prensiplerine bağlılıklarını ilan eden ülkelerde İslami finans aynı ivmeyi yakalayamamıştır. Bu durum, İslami finansın öncelikle makul ölçüde liberal ve istikrarlı bir düzenleyici çerçeve sunan finans merkezleri tarafından çekildiğini göstermektedir.
Ayrıca, Arap Körfezi ülkelerinde İngiliz ortak hukukunun giderek daha fazla kabul görmesi bu eğilimi desteklemektedir. Dubai Uluslararası Finans Merkezi (DIFC) ve Katar Finans Merkezi (QFC) gibi yeni uluslararası finans merkezleri, ortak hukuk temelli hukuk sistemleri üzerine kurulmuştur. Bu gelişme, uluslararası hukuk firmaları, muhasebe şirketleri ve finansal danışmanlar gibi profesyonel hizmet firmalarının Orta Doğu’ya yönelmesiyle de pekişmektedir. Bu firmalar, Londra ve New York gibi küresel finans merkezlerindeki uluslararası uygulamaları Orta Doğu pazarlarına taşımakta ve İslami finans işlemlerinin de bu standartlara uygun olarak yapılandırılmasına katkıda bulunmaktadır. Dolayısıyla, İslami finansın küresel bağlamı, salt İslami hukukun uygulanmasıyla sınırlı olmayıp, uluslararası sözleşme uygulamalarının yaygınlaşmasıyla da yakından ilişkilidir.
İslami Finansta İslami Hukukun Uygulanma Biçimi: Etik Bir Katman Olarak Şer’i İlkeler
İslami finans sıklıkla İslami hukukun modern finans alanına bir uygulaması olarak tanımlanmaktadır. İslami finans işlemlerini geleneksel işlemlerden ayıran temel unsur, Şer’i ilkelere uygunluk ve bankanın müşteriye işlemin İslami açıdan da meşru olduğuna dair verdiği “Şer’i söz”dür. Ancak Bälz’e göre, bu durum, İslamlaştırılmış kanun ve yönetmeliklerin yürürlüğe konulmasını destekleyen İslami hukukun uygulanması çağrısından farklıdır. Resmi İslamlaştırma politikalarında İslami hukuki ilkeler devlet hukuku haline getirilip kodifiye edilirken, İslami finansta bu ilkeler düzeltici bir etik katman olarak işlev görmektedir. Bu, İslami hukukun fiilen etik bileşenine indirgendiği anlamına gelmektedir.
Geleneksel İslami hukuk, insan eylemlerini hukuki geçerlilik (sahih-batıl) ve etik/dini değerlendirme (vacip-haram) olmak üzere iki kategoriye ayırmıştır. İslam hukukunun devlet hukuku olarak yürürlüğe girdiği durumlarda, değerlendirme genellikle hukuki geçerlilikle sınırlı kalırken, İslami finansta belirleyici soru, bir işlemin helal (caiz) olup olmadığıdır. Hukuki geçerlilik (işlem güvenliği) ise genellikle başka bir hukuk sistemi tarafından sağlanmaktadır. Çoğu İslami finansman işleminde, sözleşmenin geçerli hukuku olarak İngiliz hukuku belirlenmekte ve sözleşmelerde nadiren İslami hukuk ilkelerine atıfta bulunulmaktadır.
İslami finansın İslami hukuku iş etiğine indirgemesi, sözleşme hukukunun gelişimi açısından önemli sonuçlar doğurmaktadır. Örneğin, Muhammed Kadri Paşa’nın Mürşid el-Hayran gibi geleneksel İslami hukuk metinleri, eksik sözleşme düzenlemelerini tamamlayıcı kurallar ve olası sorunlara karşı çözüm yolları sunarken, İslami Finans Kurumları için Muhasebe ve Denetim Kuruluşu (AAOIFI) Şer’i Standartları gibi modern İslami finans kılavuzları genellikle bu konulara değinmemektedir. AAOIFI standartları, İslami finansman işlemlerinin Şer’i gereklilikleri karşılaması için gereken kriterleri belirlemekte ancak öngörülemeyen durumlar veya tarafların yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde sınırlı rehberlik sunmaktadır. Bu durum, İslami finansın İslami hukuku kurumsal sosyal sorumluluk ilkelerine benzer bir yapıya dönüştürdüğünü göstermektedir.
İslami Finansta İslami Hukukun Uygulayıcıları: Şer’i Kurulların ve Düzenleyici Kurumların Evrimi
İslami finansta Şer’i alimler merkezi bir rol oynamaktadır. İşlemlerin İslami hukuk ilkelerine uygunluğunu teyit eden fetvalar vermekte ve bankaların yönetim kurullarına Şer’i konularda danışmanlık yaparak kurumların İslami prensiplere uyumunu sağlamaktadırlar. Ancak sektörde, alimlerin sayısının yetersizliği, finansal konulardaki uzmanlıklarının değişkenliği, yüksek maliyetleri ve zaman zaman çelişkili fetvalar vermeleri gibi konularda eleştiriler bulunmaktadır. Bu durum, Şer’i uyum konularının giderek alimlerin elinden çıkıp başka kurumlara devredilmesine yol açmaktadır.
Deutsche Bank tarafından geliştirilen ve belirli Şer’i uyumlu menkul kıymetlerin alım satımına dayanan sabit gelirli, anapara korumalı bir fon örneği bu değişimi Illustrate etmektedir. Bu ürünün geliştirilmesi, büyük ölçüde Deutsche Bank’ın İslami finans işlemleri yapılandırma konusunda uzmanlaşmış bir iştiraki olan Dar al-Istithmar tarafından yürütülmüş, fetvası da yine bu danışmanlık şirketi tarafından hazırlanıp şirketin Şer’i kurulu tarafından onaylanmıştır. Fetvanın bir araştırma makalesi formatında yayınlanması, geleneksel İslami hukuk perspektifinden alışılmadık bir durumdur.
Daha da ileri giderek, Şer’i uyumun sağlanması sorumluluğunun düzenleyici kurumlara devredilmesi yönünde öneriler bulunmaktadır. Bu durum, İslami finansta geleneksel iş bölümünden önemli bir sapmayı işaret etmektedir. Geçmişte, düzenleyici kurumlar genellikle yasa ve düzenleyici prensiplere (tüketici koruma, yeterli rezervlerin tutulması, uygun muhasebe standartlarının uygulanması vb.) uyumu denetlerken, Şer’i konular alimlere bırakılırdı.
Ancak son zamanlarda, alimlerin denetledikleri kurumlara danışmanlık yapması sonucu ortaya çıkabilecek çıkar çatışmaları, Şer’i sürecin her zaman şeffaf olmaması ve alimlerin kurumlar tarafından seçilmesi nedeniyle bağımsızlıklarının sorgulanabilir hale gelmesi gibi faktörler, bu konunun yeniden değerlendirilmesine yol açmıştır. Özellikle perakende sektöründe, tüketicilerin kendi başlarına Şer’i danışmanlık almaları zorlaştığından, Şer’i sözün değerlendirilmesi önem kazanmaktadır. Bu bağlamda, Malezya gibi önemli İslami pazarlara sahip bazı ülkelerdeki düzenleyici kurumlar, yetki alanlarını Şer’i denetimi veya en azından belirli yönlerini kapsayacak şekilde genişletme yönünde adımlar atmaktadır. Bu gelişmeler, İslami finansta devlet ve sivil toplum arasındaki iş bölümünü ve güç dengesini önemli ölçüde değiştirmektedir.
Küresel Yatırım Bankalarının ve Hukuk Firmalarının Rolü: Standardizasyonun Yükselişi
Modern bankacılık, standartlaştırılmış işlemlere dayanmaktadır. Standart sözleşme uygulamaları, bir işlemin finansal koşullarının karşılaştırılmasını kolaylaştırmaktadır. İslami finansta uzun süredir var olduğu düşünülen eksikliklerden biri, yerleşik piyasa uygulamalarının yetersizliğidir. İslami finans işlemleri, Birleşik Arap Emirlikleri gibi medeni hukuk sistemine sahip ve Malezya gibi ortak hukuk sistemine sahip farklı ve genellikle daha az olgunlaşmış yargı bölgelerinde uygulanmaktadır. Ayrıca, Şer’i yorumlardaki farklılıklar (Malezya, Endonezya ve Hindistan’daki alimlerin Arap Körfezi veya Pakistan’daki meslektaşlarına göre daha liberal yaklaşımları gibi) da piyasa uygulamalarının çeşitliliğine katkıda bulunmaktadır. Bu durum, Şer’i açıdan oybirliğiyle kabul görmeyen farklı piyasa uygulamalarının (örneğin, sukuk—İslami tahviller—uygulamaları konusundaki tartışmalar) ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Bu nedenle, standardizasyon çabaları İslami finansta merkezi bir öneme sahiptir. AAOIFI Prensipleri gibi Şer’i standartların formüle edilmesinin yanı sıra, işlem belgelerinin kendilerinin de standartlaştırılması yönünde devam eden çalışmalar bulunmaktadır. Londra Kredi Piyasası Birliği (LMA) gibi uluslararası finansın önde gelen standart belirleyici kuruluşları, İslami finansın artan önemine yanıt olarak, standart LMA formunun İslami kredi anlaşmalarını yapılandırırken nasıl kullanılacağına dair kılavuzlar yayınlamış ve İslami bir LMA formu geliştirme çalışmalarına başlamıştır.
Bu gelişmelerde dikkat çekici olan noktalar şunlardır: (i) İslami model kredi anlaşması, uluslararası finansta yaygın olarak kullanılan standart LMA formunu temel alacaktır. (ii) Uygulama kılavuzu, uluslararası finansta aktif hukuk firmalarının avukatları tarafından hazırlanmıştır, Şer’i alimler veya İslami finans endüstrisine ait standart belirleyici kuruluşlar tarafından değil. Sonuç olarak (iii), uygulama kılavuzu stil açısından uluslararası finans standardına uygundur. Uluslararası finansta hukuk, büyük ölçüde sözleşme uygulamalarından oluşur ve piyasa uygulaması zaman zaman emredici yasal hükümleri bile geçersiz kılabilir. Londra merkezli hukuk firmalarının iş modeli de esas olarak küresel ölçekte sözleşme hazırlama hizmetleri sunmaya dayanmaktadır. Bu perspektiften bakıldığında, hukuk sözleşmede yazılanlardır ve İslami finans bu açıdan farklı değildir.
Mahkemelerin Rolü ve Şer’i Risk Doktrininin Ortaya Çıkışı
İslami finansın küreselleşmesinin istenmeyen bir yan etkisi, İslami finans davalarının ortaya çıkması olmuştur. İslami finansın küçük ve benzer düşünen bir toplulukla sınırlı olmaktan çıkmasıyla birlikte, borçlular temerrüde düşmüş ve bankalar dava açarak alacaklarını tahsil etmeye çalışmışlardır. Tipik bir İslami finans davası olan Beximco davası, bir şirketin İslami bir murabaha kredi anlaşması yapması ve bankanın geri ödeme talep etmesi üzerine borçlunun sözleşmenin aslında faizli bir kredi olduğunu iddia ederek ödeme yapmayı reddetmesi örneğidir. Borçlu, bu gerekçeyle sözleşmenin geçersiz olduğunu ve herhangi bir ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını savunmuştur.
Murabaha yapılarının son yıllarda nasıl geliştiği göz önüne alındığında, bunları geleneksel bir krediden ayırt etmenin zorlaştığı bir gerçektir. Murabahada, banka müşterinin belirlediği belirli bir varlığı edinir ve üzerine bir kâr payı (mark-up) ekleyerek vadeli olarak müşteriye satar. Banka, nakit kredi vermek yerine, müşteriye vadeli bir varlık satarak ticarete girer. Şer’i perspektiften, bankanın varlığın mülkiyetini ve transit sırasındaki risklerini üstlenmesi gerekmektedir. Ancak İslami finans uygulamasında, bankanın transit sırasındaki mülkiyetine bağlı riskler minimal düzeydedir veya hiç yoktur.
Sözleşmeler genellikle geleneksel bir kredi anlaşmasındaki risk paylaşımına benzer bir risk dağılımı öngörmektedir. Ayrıca, banka çoğu zaman belirli bir varlık edinmek yerine, müşteriye belirli emtialar satar ve müşteri bunları derhal emtia borsasında nakde çevirir. Tawarruq olarak adlandırılan bu yapı, müşteriye likit fonlar sağlamakta ve bu nedenle geleneksel bir kredi yapısına daha da yaklaşmaktadır. Bu yapıların Şer’i açıdan caiz olup olmadığı tartışmalıdır ve işlemin caiz olmadığına dair bir fetva verilme olasılığı her zaman mevcuttur.
Bir İslami finansman işleminin İslami hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle dava edilme olasılığına “Şer’i risk” denir. İlk İslami finans davalarının ortaya çıkışından bu yana, bu konu büyük ilgi çekmiştir. Şer’i risk, İslami finansta İslami hukukun değişen rolünü açıkça göstermektedir. Finans dünyasında hukuk (ve avukatlar) normalde işlemin mahkemede icra edilebilirliğini sağlamaya hizmet ederken, İslami finansta Şer’i’nin rolü tersine dönmüştür. Şer’i, işlemin İslami hukuk ilkelerine uygun olmadığı gerekçesiyle saldırıya uğramasına olanak tanıyan bir risktir.
Şer’i riski azaltmak için, İslami finansman işlemleri genellikle “Şer’i savunmadan feragat” maddesi içerir. Bu maddeyle, borçlu genellikle işlemin Şer’i prensiplerine uygun olmaması temelinde herhangi bir itiraz veya savunma hakkından feragat eder. Ek olarak, madde, tarafların işlemle ilgili olarak bankanın kendi Şer’i kurulunun yorumunu takip etmeyi kabul ettiklerine dair açık bir ifade de içerebilir. Borçlu çoğu zaman kendi Şer’i danışmanlığını alma fırsatı bulduğunu ve işlemin İslami-etik perspektifinden uygun olduğunu kabul eder. Sonuç olarak, İslami finansman işlemleri artık İslami hukuk tarafından değil, yalnızca tarafların (mutlaka ortak olmayan) işlemin İslami iş etiğine uygun olduğuna dair inançlarıyla yönetilmektedir.
Sonuç
Küresel İslami finansın yükselişi, İslami sözleşme hukukunu önemli ölçüde dönüştürmüştür. Geleneksel finans endüstrisi açısından etik veya dini prensiplerin uluslararası finans dünyasına dönüşü şaşırtıcı olsa da gerçekte küreselleşmiş hukuki uygulamalar İslami sözleşme hukukunu gizlice ele geçirmiştir: İslami finansman işlemleri artık İslami hukuk tarafından yönetilmemekte ve İslami hukuk artık İslami hukukçular tarafından uygulanmamaktadır. Orta vadede, İslami finans hukukunun, belirli Şer’i kavramlara dayanan ancak İngiliz eğitimli hakimlerin uygulamasıyla dönüşen Anglo-Muhammedan hukuku gibi yarı özerk bir İslami hukuk alanına dönüşmesi beklenmektedir. Müslüman dünyasında hukuk reformu açısından, İslami finans, geleneksel İslami hukuki kavramların uluslararası finans uygulamaları aracılığıyla dönüştürüldüğü ve uluslararası ticaret hukuku dilinde ifade edildiği yeni bir “modern” İslami sözleşme hukuku kategorisi oluşturmuştur.
Bu dönüşüm, devlet veya mahkemeler tarafından değil, uluslararası finans uygulamasının kademeli evrimi yoluyla gerçekleşmiştir. Müslüman dünyasındaki hukuk reformu ve İslamlaştırma politikaları öncelikle devlet güdümlü iken, İslami finans hukukunun gelişimi piyasa güdümlü olup, uluslararası yatırım bankaları, çok uluslu hukuk firmaları ve muhasebeciler gibi özel aktörler tarafından yönlendirilmektedir. Bu durum, hukukun iş uygulamaları yoluyla yapıldığı modern ulusötesi hukuk anlayışıyla birleşerek küresel bir İslami finansal işlemler lex mercatoria’sının evrimine yol açmıştır.
Karşılaştırmalı hukuk çalışmaları açısından bu bulgu ilgi çekicidir. Normalde, devletin yasama faaliyetine değil, iş uygulamalarına dayanan hukukun tek tip küresel standartlara yol açtığı savunulur. Ancak İslami finans hukuku, ulusötesi hukukun kendi içinde farklılıklar üretebileceğini göstermektedir.
KAYNAK: Bälz, K. R. (2008). Sharia risk? How Islamic finance has transformed Islamic contract law. Harvard Law School, Harvard Univ.